Верховний суд наполягає, що легалізація ним однієї з найкорупційніших схем у будівництві – це і законно, і справедливо.
Верховний суд написав «Нашим грошам» листа у відповідь на нашу статтю (і те, і інше можна прочитати тут). У листі журналістам було роз’яснено їхню неправоту і повідомлено, що критиковане «Нашими грішми» рішення ВСУ є бездоганним з точки зору закону.
Оскільки це «бездоганне» рішення зацементувало одну із найкорупційніших схем забудовників, ми змушені відкинути нашу вроджену шанобливість до високого статусу «суддя» і опублікувати не надто доброзичливу відповідь. Вибачайте. Нам просто не подобається, коли захищають крадіжки. Особливо коли цей захист має мало спільного як зі справедливістю, так і з законом.
На початку відповіді для ширших кіл читачів нагадаємо у чому суть оборудки.
Як працювала схема
Задача: треба збудувати монстра в 30 поверхів, хоча таку висоту забороняє Генплан.
Крок перший. Місцева влада видає містобудівні умови та обмеження, зазначаючи, що висоту буде регулювати документ від Мінкульту під назвою «історико-містобудівне обґрунтування» (ІМО).
Крок другий. Мінкульт видає цей документ, у якому написано, що візуально навіть високий будинок не буде псувати історичного центру міста.
Крок третій. ДАБІ заплющує очі на висотне будівництво, апелюючи, що науковці від культури нічого поганого у тому не побачили.
Родзинка схеми полягає в тому, що ІМО не є документом дозвільного характеру, а лише науковим висновком. Правовий статус – «методична рекомендація міністерства», тобто – нікчемний. У містобудівному законодавстві слова «ІМО» не знайти. Фактично воно використовувалось лише для того, щоби розмити відповідальність чиновників. Клерки міста перекидували відповідальність на клерків від культури, а останні – просто радили, «показували своє бачення».
Тобто ніхто нічого конкретно не дозволяв, але таким способом в Україні зведено десятки незаконних будинків. Яскравий приклад – забудова Сінного ринку у Києві.
Чому ІМО – це фіктивний папір
Детально про це можна прочитати в нашому минулорічному тексті. Нагадаємо штрихово.
- Юридично ІМО з’явились у 2002 році, коли Кабмін у своїй Постанові зазначив, що підготовці проектної документації на будівництво має передуватирозроблення ІМО.
Тут важливі дві речі. По-перше, навіть тоді Кабмін не вимагав, щоб ІМО хтось офіційно затверджував. Одруженню теж передує знайомство хлопця і дівчини, але в ЗАГСі цей факт юридично не фіксують.
По-друге, Кабмін тоді так і не пояснив, що таке ІМО.
- Спробу ввести ІМО в правильне юридичне русло Кабмін зробив у 2006-ому, поклавши на Мінрегіонбуд обов’язок затвердити методику його розробки. Однак її так і не затвердили.
- У 2011-ому, здавалось, що ІМО померло назавжди. Того року Верховна Рада прийняла профільний Закон «Про регулювання містобудівної діяльності», у якому не було й згадки про цього юридичного покруча. Лобісти корупційних забудовників не менше чотирьох разів намагались повернути його в закон, але марно.
- У 2012-ому ІМО несподівано знову виникло в ефірі. Тодішній директор Департаменту Мінкульту сумновідомий Андрій Вінграновський підписує Методичні рекомендації, у яких ІМО знову виникає. Самі рекомендації не базувались на жодному законі. Тому деякі забудовники ІМО в Мінкульті затверджували, деякі – ні. Як правило, цей псевдопапір використовували забудовники, у яких забаганки виходили далеко за рамки встановлених обмежень.
Чого зараз хотіли забудовники від суду
В конкретно цій історії одеські забудовники захотіли високу будівлю на території Літнього театру. У міста вони отримали класичні корупційні містобудівні умови з обов’язком «будувати згідно до ІМО».
Прокуратура подала в суд, стверджуючи, що погодження ІМО – це нікчемний папірець, який вигадало Мінкультури. Отож забудовнику треба було довести, що ІМО – це достойний уваги обов’язковий документ, юридичною мовою – документ дозвільного характеру, надання якого є адміністративною послугою.
Зважаючи на те, що ІМО не зафіксоване в законах – здавалось, що це надзавдання. Але українським судам, включно з Верховним, це вдалося.
Як Верховний суд задовольнив забудовників
Серед своїх адмінпослуг Міністерство культури має одну, яка напряму стосується будівництва – «погодження проектної документації». В описі цієї процедури немає ні слова про ІМО. Але Верховний суд вирішив, що ІМО є частиною цієї адмінпослуги, а значить і саме є адмінпослугою. На якій юридичній підставі суд зробив такий висновок? На підставі Методичних рекомендацій 2012-го року, які не легалізовані жодним актом законодавства. У тому числі – містобудівним законом.
Чому Верховний суд не побачив незаконності самих Методичних рекомендацій?
Нам сумно про це писати, але, виявилось, що суд цього не побачив, бо вирішив цього не досліджувати.
Цитата з коментаря ВСУ для «Наших грошей»:
«Не порушувалося перед Судом і питання щодо правомірності затвердження цих Рекомендацій, зокрема в частині повноважень Міністерства культури….Жодна сторона не ставила питання про відсутність підстав для погодження ІМО. Це питання не було ані предметом розгляду справи, а ні доводом касаційної скарги. За законом суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів касаційної скарги».
Фактично ВСУ оголосив, що його судді є звичайнісінькими «процесуальними рабами»: вони зобов’язані легалізувати завідомо неправосудні рішення нижчих інстанцій, якщо так забажають сторони процесу.
Невже при проведенні судової реформи законодавці дійсно спромоглися протягти щось подібне і ніхто не підняв галасу?
На щастя, ні. Відповідно до частини третьої ст. 341 КАСУ, суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Нам ніяково перед Високим судом, але про всяк випадок нагадаємо.
Частина третя ст. 351 КАСУ визначає, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Тепер згадуємо положення законів «Про адміністративні послуги» та «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», під дію яких так настирно підвели погодження ІМО. Тут жодного різноманіття в нормах немає: виключно законами встановлюються підстави та необхідність отримання, перелік та вимоги до документів, які необхідно подати тощо.
Чи міг ВСУ не помітити, що перші інстанції прийняли рішення не на підставі законів чи хоч би правових актів, а на підставі папірця зі словом «рекомендації» у назві? Сумнівно, адже колегія ВСУ власноруч вписала це слово в свою постанову цілих дев’ять разів, хоча прокуратура разом з Мінкультури волали, що в законах такого погодження немає, і це не адмінпослуга, а звичайна самодіяльність міністерства.
Однак суд все ж вирішив використати саме Методичні рекомендації, надавши цим рекомендаціям силу Закону.
Рішення ліквідованого ВАСУ, як аргумент для Верховного суду
У своєму листі до «НГ» ВСУ виправдовує свої дії посиланням на два старі рішення… ліквідованого ВАСУ. Не будемо зараз розписувати, про що йшлося у цих рішеннях – це затягне дискусію в малоцікаві для загалу юридичні нетрі.
Прокоментуємо сам факт такого посилання. Ми завжди вважали, що саме Верховний суд творить правове поле, яким потім користаються суди нижчих інстанцій. Виявляється – все не так. Особливо, якщо треба виправдати невиправдовуване.
Але, якщо ВСУ так вже подобається досвід попередників, то можемо порекомендувати ще одне рішення ВАСУ (ухвала від 12.01.2017 у справі № 826/24549/15), у якому суд вирішив, що ні ІМО, ні погодження Мінкультури проектної документації на будівництво за законодавством не потрібні.
У майбутньому ми ще опишемо наскільки легітимний статус має погодження Міністерством культури проектної документації. Оскільки за наявності дозволу на виконання будівельних робіт, інших документів дозвільного характеру не вимагається. Це імперативна норма спеціального закону «Про регулювання містобудівної діяльності».
Зараз нас хвилює більше інша проблема: на що вплине це рішення Верховного суду?
Постраждають тільки одесити?
ВСУ вважає, що оскільки з 1 січня 2019-го ІМО відмінили, то рішення суду впливати ні на що не буде. Цитата:
«Сьогодні порядок отримання ІМО було змінено, а Наказ про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань втратив чинність на підставі Наказу Міністерства культури № 1079 від 07.12.2018. Тому рішення Суду не буде мати істотного впливу на правозастосування в сучасних умовах.»
Можна, звісно, вважати, що одна багатоповерхова будівля на території «Міського Саду» в Одесі – це справді невелика втрата на фоні всієї України. Хоча самі одесити напевне з цим не погодяться.
І все ж основне справді не в цьому. Найголовніше, що Верховний суд закрив навіть потенційну можливість як переглядати корупційні будівництва минулих років, які будуються за «схемою ІМО», так і покарати посадовців Мінкультури, що на цій корупції заробляли.
Принагідно ті корупціонери, які хотіли прикритись ІМО, але не могли, бо не домовились з Мінкультом, тепер отримають цей бажаний документ за принципом «мовчазної згоди».
Окрім того. У судах нижчих інстанцій до цього часу розглядаються десятки спорів, де ІМО не тільки присутнє, а й є одним з ключових фактів. І тепер регіональні судді приречені використовувати нову практику Верховного суду. Щоб не бути голослівними обіцяємо розповісти про кілька таких історій у найближчому майбутньому.
Ну, і не треба забувати про «специфіку України», де десятки забудовників не брали «дозволів Мінкультури», оскільки вони будували згідно з законами. Дуже сподіваємось, що рішення ВСУ не стане надто популярним серед українських слідчих і рейдерів.
Закінчимо цитатою самого ВСУ:
«У цій справі Верховний Суд виконав своє завдання і захистив право позивача на отримання погодження ІМО у розумний строк. Висновки, сформульовані у постанові, є приводом звернути увагу усіх державних органів на неухильне дотримання вимог чинного законодавства та принципу належного урядування.»
Спочатку ВСУ визнав, що справа вирішена на основі не законів, а Методичних рекомендацій, що мали нульову юридичну силу і суперечили законам.
Потім гордо відрапортував, що цим самим захистив право позивача на будівництво з порушенням режимів використання історичних ареалів Одеси, видавши йому за мовчазною згодою від імені Мінкультури дозвільний документ, який не передбачений законом.
А наостанок, ВСУ зробив висновок, що легалізація ним права міністерства вигадувати непередбачені законами документи дозвільного характеру та наділяти самих себе повноваженнями за допомогою звичайних Методичних рекомендацій, позитивно вплине на неухильне дотримання вимог чинного законодавства та принципу належного урядування.
Ну, що ж. Нам розповіли, як відтепер виглядає Закон. Відтак нам вкотре доведеться апелювати до Справедливості.
Георгій Могильний, Олексій Шалайський, «Наші Гроші»
